Aula 1 - Introdução (conceito, funções, Direito Penal objetivo e subjetivo e características)

1 – Introdução

Conceito: É a parte do ordenamento jurídico que destaca alguns comportamentos humanos indesejados, transformando-os em infrações penais (crime ou contravenção penal) e fixando sanções penais (pena ou MS).

Finalidades: dentre as suas finalidades, destacam-se:

a) Realizar a paz social (instrumento de controle social);

b) Proteger bens jurídicos (interesses mais importantes em uma sociedade – os BJ são selecionados pelo legislador, daí ser uma seleção política conforme a época e a localidade).

c) Simbólica do direito penal: para muitos tudo merece proteção do DP, como se o DP fosse capaz de cessar a criminalidade e de resolver todos os problemas. Faz surgir o fenômeno da inflação legislativa e o DP do terror (visa causar medo as pessoas, e não regulamentar comportamentos).

Classificação: a doutrina traz classificação do direito penal:

a) DP objetivo – é o conjunto de leis penais em vigor. A mais importante legislação penal em vigor é o CP (DL 2.848 de 07/12/40, alterada pela Lei 7.209/84). Outros exemplos: Lei 11.343/06 (drogas); Lei 11.340/06 (Maria da Penha).

b) DP subjetivo – é jus puniendi (direito de punir). É monopólio estatal, de modo que fazer justiça com as próprias mãos é crime (Exercício arbitrário das próprias razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa).

Jus puniendi abstrato – direito do Estado de exigir que as pessoas não pratiquem crimes.

Jus puniendi concreto – direito do Estado de exigir que o infrator seja punido pela prática de uma infração penal.

 Possui 3 limitações:

1) Temporal – quanto ao tempo de aplicar a punição. Ex: prescrição

2) Territorial – quanto ao lugar em que o Brasil pode aplicar a pena. Regra: P. Territorialidade.

3) Modal – não pode aplicar pena de qualquer modo. Ex: correntes, trabalhos forçados etc.

c) DP comum – é aquele aplicado à todas as pessoas de um modo geral. Sua aplicação incumbe à justiça comum.

d) DP especial – é aquele a um grupo determinado de pessoas. Sua aplicação incumbe à justiça militar, sendo regulado pelo CP Militar.

e) DP substantivo (ou material) – é o conjunto de normas que definem as infrações e as sanções penais.

f) DP adjetivo (ou formal) – é o direito processual penal.

Características: conforme a doutrina moderna, o DP possui seguintes características:

a) Ciência – pois é sistematizado em princípios;

b) Cultural – pois faz parte das ciências do dever-ser, já que visa impor comportamentos (função pedagógica ou educativa do DP). As ciências naturais fazer parte do ser.

c) Normativa – tem como objeto a lei penal (norma);

d) Finalista – pois tem como função principal a proteção dos BJ.

2 – Ciência penal

O Estudo da ciência penal decorre de três conceitos diferentes:

2.1 – Dogmática Penal

É o conjunto de opiniões, doutrinas e teorias acerca da validade e da interpretação do DP. Os livros de DP estão relacionados à dogmática penal.

2.2 – Política Criminal

São as ações que devem ser implementadas para o combate da criminalidade, orientando o legislador (no momento da criação da lei) e o operador do direito (no momento da aplicação da lei), visando um sistema penal mais justo e eficiente.

2.3 – Criminologia

É a ciência que busca explicar as causas da criminalidade, analisando a personalidade do delinquente, os fatores psíquicos e sociais que o levaram à prática do delito, etc.

3 – Fontes do DP

Manancial de um rio.

Lugar provém a norma, o direito.

No DP diz respeito ao órgão competente para elaboração da lei penal e forma como se revela o DP.

a) Fontes materiais (produção)

Órgão responsável pela elaboração da lei penal.

União competência privativa.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Obs: LCF pode autorizar aos Estados a legislarem sobre questões específicas. Ex: Mico-leão Dourado em SP; Vitória Régia no AM.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

b) Fontes formais (cognição ou conhecimento)

Forma como tomamos conhecimento do DP.

b.1) Imediatas (principais)

São as leis penais, que é a regra escrita feita pelo legislador e que revela o sentimento social.

Existem leis penais que incriminam e que não incriminam. Daí a seguinte classificação das leis penais:

1) LP incriminadoras: trazem crimes ou contravenções penais e suas respectivas. Previstas na parte especial do CP (art. 121 em diante) e na legislação penal extravagante.

Possuem 2 partes:

a) Preceito primário (conduta);

b) Prec. Secundário (pena);

2) LP não incriminadoras: não incriminam:

2.1) Permissivas - permitem a prática de condutas, apesar de seu enquadramento na descrição típica. Tornam lícitos determinados comportamentos. Excluem a ilicitude. Ex: hipóteses do art. 23 do CP – EN, LD, ECDL, ERD).

2.2) Exculpantes – permitem a impunidade de determinadas condutas. Excluem a culpabilidade. Ex: coação moral irresistível (art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem).

2.3) Complementares ou explicativas – limitam o âmbito de aplicação da lei penal ou interpretam e conceituam expressões contidas em normas penais. Ex: art. 2º (lei penal no tempo), art. 5º (territorialidade), art. 327, par. Único (conceito de funcionário público para fins penais).

b.2) Fontes formais mediatas (secundárias)

São os costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos das normas penais em branco.

b.2.1) Costumes

Conjunto de comportamentos a que as pessoas obedecem de maneira constante e uniforme por estarem convictas de sua obrigatoriedade.

Exemplo de costume social: Fila.

Elemento objetivo – constância e uniformidade.

Elemento subjetivo – convicção de obrigatoriedade.

Diferente do hábito, pois neste não há convicção de sua obrigatoriedade (dirigir com uma das mãos é habito, mas nunca costume).

Serve para fins interpretativos e de integração da lei penal.

Ex1: repouso noturno como causa de aumento de pena para o furto (art. 155, §1º), que varia de acordo com a região:

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Ex2: ato obsceno (art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público), pois o que é ou não obsceno varia de acordo com a localidade, cultura, etc;

Ex3: reputação no crime de difamação (Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação); dignidade e decoro no crime de injúria (Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), dentre outros.

Costume pode revogar crimes? (discussão que existe é em relação à contravenção penal do jogo do bicho (DL 3688/41 - Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração). Três correntes:

1ª) É possível costume revogar jogo do bicho – logo o costume deixou de ser contravenção penal;

2ª) Não existe costume abolicionista, mas em razão do costume, o juiz deixa de aplicar a lei, devendo o legislador revoga-la. Conclusão: apesar de continuar a contravenção penal, o juiz deixa de aplicar as consequências penais para o jogo do bicho;

3ª) Não existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei enquanto não revogada por outra lei (prevalece). Somente uma lei poderá revogar outra lei (princípio da continuidade das leis) Conclusão: jogo do bicho é contravenção penal e será punida enquanto não revogada. O que existe de fato é impunidade. (prevalece)

Obs: O STJ discutiu se casa de prostituição foi revogada pelo costume, já que a sociedade tolera este tipo de estabelecimento. Foi 3 x 2 em prol da terceira corrente.

Não cria crimes, sob pena de violação ao princípio da legalidade (art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF).

Classificação dos costumes:

- Secundum legem (fins interpretativos);

- Contra legem (negativo – costume para revogar lei – não é permitido)

- Praeter legem (integração – costume como forma de preencher lacunas)

b.2.2) Princípios gerias do direito

Premissas éticas retiradas da lei.

b.2.3) Atos administrativos das NPB

Antes é necessário adentrar ao estudo na NPB.

São normas penais incompletas e que, por isso, dependem de complementação.

Se o complemento é um ato normativo de mesma hierarquia, será chamada de NPB homogêneas. Ex: CP complementado pelo CC (ex: art. 236 do CP: crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para o casamento – o CP não fala quais são os impedimentos para o casamento – o intérprete busca estes impedimentos no art. 1521 do CC).

Entretanto, em sendo o complemento ato normativo de hierarquia inferior, será chamada de NPB heterogêneas. Ex: art. 33, da Lei 11.343/06 fala em “drogas”, mas não define o seu significado – por isso, tal Lei é complementada pela Portaria 344/98 do MS que define o que são drogas.

Este é o exemplo de ato administrativo (portaria, que é editada por órgão administrativo – MS), que complementa norma penal em branco.

3 – Princípios do direito penal

Base, viga mestra do ordenamento jurídico.

Compara-se com um prédio, onde os pilotis são os princípios e as janelas e portas são as regras.

Orientam o legislador (elaboração de leis) e o intérprete (juiz).

Servem para evitar a arbitrariedade do Estado, funcionando como escudo protetivo contra o Estado.

Nenhuma artigo do CP pode violar qualquer dos princípios, sob pena de causar lesão ao próprio sistema.

a) Legalidade (explícito)

Só a lei pode criar infrações penais e sanções penais.

Art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Subdivide-se em:

a.1) Reserva legal – só lei (LC ou LO)  cria IP e sanções penais. Não pode MP, decretos, portarias, etc (lei e cominação legal).

a.2) Anterioridade – a lei deve ser anterior ao fato praticado (lei já vigora antes da prática do fato – anterior e prévia).

MP não criar crimes e penas (art. 62, §1º, I, b, CF - 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;). Além disso, MP não é lei, mais sim ato do poder Executivo com força normativa (aplicar mesmo raciocínio para resoluções do CNJ e do CNMP).

Em relação à MP para direito penal não incriminador, existem 2 correntes:

1- A CF proíbe MP sobre matéria penal (incriminador e não incriminador);

2 – A CF proíbe MP para incriminar, admitindo MP para não incriminar. Ex: MP contendo extinção da punibilidade. O STF, no RE 254.818 PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1.571/97, que permitiu parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu (em 97). Em 2003, o STF aplicou o mesmo raciocínio com a MP que impedia a tipicidade do art. 12 do Estatuto de Desarmamento.

Constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, que só pode punir se a conduta estiver prevista em lei como infração penal.

Há 3 correntes acerca do princípio do art. 1º, CP:

1) Legalidade é sinônimo de reserva legal;

2) É o princípio da reserva legal, pois este se refere à lei em sentido restrito (LO e LC), enquanto que legalidade se refere Lei em sentido amplo (qualquer espécie normativa);

3) É a legalidade, que é igual a reserva legal + anterioridade (prevalece).

Também é previsto no art. 9º CADH e no art. 22 do Estatuto de Roma (este criou o TPI).

Fundamentos:

1)                 Político – exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário à leis formuladas de forma abstrata  (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio do indivíduo);

2)                 Democrático – respeito ao princípio da divisão dos poderes, de modo que o poder Legislativo é o responsável pela criação de crimes;

3)                 Jurídico – a lei prévia e clara deve descrever o fato com precisão. É o princípio da taxatividade, que impõe a criação de tipos penais claros.

b) Intervenção mínima (princípio implícito)

A legalidade não é suficiente para proteger o BJ, porque a lei pode criar crimes para condutas ínfimas e sanções penais desumanas.

Prega a mínima intervenção do direito penal, utilizando-o o mínimo possível.

Subclassificação:

b.1) Fragmentariedade – vem de fragmento, que é parcela de um todo, e quer dizer o seguinte: - O DP deve tutelar os BJ mais relevantes – não protege todos os BJ (protege apenas um fragmento os mais relevantes);

                        - O DP deve punir apenas as condutas que ataquem gravemente os BJ: não protege todas as condutas, pois precisa de uma agressão grave (lembrar da insignificância, como furtar shampoo);

b.2) Subsidiariedade (ou ultima ratio):

– DP deve ser necessário para proteger BJ;

- DP deve ser o último modo de controle social – modos de controle são escola, religião, família, universidade, escola: não se leva bem dos outros, pois é errado. É o último modo em razão de sua sanção que é a mais grave (primeiramente utiliza os modos menos lesivos);

- DP deve atuar quando os demais modos de controle social forem ineficazes;

Obs: a doutrina minoritária classifica o princípio da seguinte forma: princípio da fragmentariedade e princípio da intervenção mínima (também chamado de subsidiariedade).

DP só atua quando for necessário para proteger o BJ, quando indispensável para a proteção da sociedade. O juiz criminal só chamado quando for situação extremamente grave.

Só haverá a criação de IP quando outros ramos não forem capazes de combater o comportamento anti-social (fragmentariedade – refere-se a criação (abstrata) de crimes). Ex: adultério (Lei 11106/05)

DP só intervém quando outros ramos não forem capazes de fazer justiça. Só intervém em lesões relevantes. (subsidiariedade – intervenção concreta – ultima ratio). Ex: Trabalho – pequeno furto – não necessidade de intervenção do DP. Ex2: furto de chiclete.

c) Insignificância (implícito)

Nas lesões mínimas não há intervenção do DP – conduta irrisória não justifica movimentação da máquina judiciária. Ex: subtração de chiclete, shapoo, bolacha etc.

A continuidade ou habitualidade delitiva exclui a insignificância (ver jurisprudência) – a insignificância se aplica a casos isolados.

Não há crime – exclusão da tipicidade material (relevância).

Interpretação restritiva do tipo.

Aplica-se a qualquer crime (razoabilidade). Ex: peculato (312, CP), ordem tributária (Lei 8137/90), etc. Obs: 3ª Turma do STJ não aplica a insignificância ao peculato e crimes contra a Administração Pública, conforme jurisprudência abaixo:

Não se aplica a crimes mediante violência ou grave ameaça. Ex: roubo.

Caso concreto.

STF requisitos:

1)   Objetivos: a) mínima ofensividade da conduta (ofensa mínima ao BJ); b) ausência de periculosidade social da conduta (não há perigo social decorrente da conduta); c) reduzido grau de reprovação do comportamento (a reprovabilidade social decorrente da conduta é pequena); d) inexpressividade da lesão provocada; (os três primeiros são ligados ao desvalor da conduta e o último ligado ao desvalor do resultado)

2)   Subjetivo: valor sentimental (diário).

Obs: recentemente STJ julgou PM que tentou furtar 4 bombons de R$ 0,40 cada e o condenou, sob o fundamento de que não houve reduzido grau de reprovabilidade, já que se tratava de alguém que deve zelar pela segurança.

PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. UMA TELHA DE ALUMÍNIO. BEM RECUPERADO. VALOR: R$ 40,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (HC n.º 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004)

 2. No caso, tentou-se subtrair uma telha de alumínio, tendo sido a res recuperada, sem prejuízo material para a vítima. Reconhece-se, então, o caráter bagatelar do comportamento imputado, não havendo falar em afetação do bem jurídico patrimônio.

3. Não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância a existência de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, a teor de pronunciamentos das duas Turmas integrantes da Terceira Seção.

4. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade material, cassar o édito condenatório e trancar a ação penal.

DATA DA PUBLICAÇÃO: 22/06/2011

d) Responsabilidade subjetiva

Só responsabilização se o autor agir com dolo ou culpa.

e) Humanidade

Não haverá penas cruéis, desumanas ou degradantes.

Art. 5º. XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

f) Individualização da pena

A pena deve ser individualizada: fato (meio, hora, tortuta..) e periculosidade do agente (antecedentes, reincidência).

Art. 5º. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

g) Pessoalidade (intranscendência)

A pena não passará da pessoa do condenado – não se estende aos sucessores.

Art. 5º. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (refere-se a dano decorrente do crime, e não propriamente à pena)

i) Vedação do bis in idem

Não punido mais de uma vez pelo mesmo crime.

j) Princípio da ofensividade (lesividade)

Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Os delitos de perigo abstrato foram recepcionados pela CF?

Antes de responder a pergunta, é preciso entender que os crimes de perigo podem ser:

- Crimes de perigo abstrato: o perigo decorrente da conduta é absolutamente presumido pela lei.

- Crimes de perigo concreto: o perigo decorrente da conduta deve ser comprovado diante do caso concreto.

2 correntes:

1ª) O delito de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo recepcionado pela CF;

2ª) O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na proteção antecipada de bens jurídicos relevantes. Antes mesmo do perigo concreto o direito já pune, evitando uma lesão maior.

O STF adotou a 1ª corrente quando julgou atípica a conduta de porte de arma desmuniciada. Entretanto, recentemente, adotou a 2ª corrente quando decidiu ser crime condução embriagada de veículo automotor mesmo sem gerar perigo concreto.

Assim, o DP somente deve proibir condutas lesivas (ofensivas) a BJ de terceiro.

A lesão ao BJ deve ser efetiva (crime de dano) ou potencial (crime de perigo). Por isso, existem os crimes:

1º) Crimes de dano – para ser crime tem de haver dano efetivo. Ex: facada em alguém e mata (crime de dano, pois há lesão efetiva a integ. Física).

2º) Crimes de perigo concreto – para ser crime deve existir efetivamente o perigo. Ex: dirigir veículo sem habilitação é crime de perigo concreto (CTB - Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.) – se a pessoa dirige de forma diligente e cuidadosa não haverá crime, pois não gerou efetivo perigo de dano ao BJ incolumidade pública.

3º) Crime de perigo abstrato ou presumido – o perigo é presumido pela prática da conduta. Ex: tráfico de drogas (Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa) é delito de perigo abstrato, pois o tipo penal não exige perigo efetivo, sendo presumido.

Para muitos estes crimes (perigo abstrato) são inconstitucionais, pois não se pode o perigo ser presumido. O perigo de estar presente. Não prevalece, pois mesmo nestes há ofensividade, pois há violação concreta ao BJ saúde pública.

Pela ofensividade, não se deve punir:

- Atividades internas (pensamentos, desejos, idéias....): é preciso exteriorizar o pensamento;

- Condutas que não excedam o âmbito do próprio autor (autolesão ou destruição do seu patrimônio): a conduta deve causar lesão à terceiro. Obs: estelionato para ganhar dinheiro do seguro é crime, pois lesa o BJ patrimônio da seguradora. Obs2: Comprou drogas para usar, não pode ser punido, pois esta causando mal para ele mesmo – tese minoritária, pois prevalece que lesa BJ terceiro que é a saúde pública (art. 28 da Lei 11.343/06);

- Estados existenciais (estilo de vida): não se pode punir pelo o que é (DP do autor), mas apenas pelo que faz (DP do fato – punição em razão de um fato praticado). Ex: Emo; Ex2: Contravenção Penal por delito de vadiagem (DL 3688/41 - Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita: Pena – prisão simples, de quinze dias a três)-  meses.) – tais previsões visam apenas punir quem é pobre, pois pobre sem trabalho “tende a delinquir”- obviamente tal infração não foi recepcionada pela CF; Ex3: Nazismo.

- Condutas desviadas: condutas imorais (pessoa que encheu o corpo de tatuagem; homossexuais; prostituição);

- Condutas sem qualquer lesão ao BJ.

Por fim, acerca das teses do DP do autor e do DP do fato existem comentários importantes (lições de André Estefam):

O DP do autor vigorou durante a primeira metade do século passado, de modo que um ser humano é punido pelo que é. A pena era graduada pela periculosidade do agente, e não pela gravidade do fato, justificando penas de longa duração.

Após a 2ª Guerra Mundial, iniciou-se o movimento do DP do fato, punindo-se o ser humano pelo que fez, e não pelo que é, de modo que a pena era graduada pela gravidade do fato. Este é o modelo que o Brasil adere, pois é o único compatível com o Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana.